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对公司发起成立进行公证的法律问题

  2002年1月6日,基于生命人寿股份保险公司(以下简称生命人寿)筹备组的申请,本处拟在生命人寿发起人会议上对会议的程序、内容、决议等情况进行现场监督公证,其间却遇到福州诚远投资担保有限公司(以下简称诚远)和上海新世纪企事业(集团)有限公司(以下简称新世纪)提出异议并要求参加发起人会议的情况。经查,2001年间,上海工业投资(集团)有限公司(以下简称工投)、上海中国国际旅行社股份有限公司(以下简称国旅)以及大连实德集团有限公司等十家单位达成协议:由十家单位共同投资人民币12亿元,成立生命人寿。中国保险监督管理委员会于2001年12月20日在[2001]139号文件中作出同意设立该公司的批复。在设立过程中,由于某些原因,国旅于2001年10月31日和诚远达成转让发起人资格的协议,工投也于2001年12月22日和新世纪达成发起人资格转让协议。在获悉生命人寿筹备组决定于2002年1月6日召开发起人会议之后,国旅和工投分别于2002年1月4日、2002年1月6日通知生命人寿筹备组,因参股资格已转让,该二公司不再参加设立公司的有关会议。2002年1月6日,由其余8家公司组成的生命人寿筹备组经召开发起人会议,作出调整生命人寿股权结构、国旅和工投可以退出,其发起人名额不再替补、在此次发起人会议决议上签字的8家公司不得退出也不得转让,直至公司完成公司注册登记等决议。会议期间,诚远和新世纪执发起人资格转让书要求参加发起人会议,但遭到拒绝。本处公证员在对事实做出法律分析之后,认为诚远和新世纪不具备发起人资格,由8家公司参加并召开的发起人会议符合法律规定,并依法出具了公证书。
  要依法作出公证,维护公证的效力和权威,就必须在明晰具休事件法律问题的基础上发挥公证的作用。本案涉及到了公司成立过程中发起人资格转让的效力问题及公证员的作用等许多法律问题,下面对其一一进行分析论述。
  一、股份有限公司发起人之间的法律关系
  股份有限公司设立之初,创办公司的人为发起人。 依我国《公司法》第76条的规定,发起人是指按照公司法规定,认购其应认购的股份,制订公司章程,并承担筹办事务之人。股份有限公司的组织必须依赖于发起人,在公司的筹建过程中,发起人对外代表正在设立中的公司,对内执行公司筹建任务,是公司筹办事务的负责人,发起公司并使之取得生产经营资格和法人资格是发起人的基本职责和任务,他们筹办许多具休事项,如达成发起协议、起草有关文件、认缴法定股份、选举董事、监事,申请设立公司等。此外,发起人还是公司设立文件的签署者,他们置备一系列公司设立文件如发起协议、公司章程等;他们是未来公司股份的认购人,这是发起人有别于其他筹备过程参与人的主要区别:发起人还是对发起行为承担法律责任的的人,这是法律为维护社会公众的利益,防止公司设立中的欺诈行为对发起人的要求。
  显然股份有限公司发起人对外代表设立过程中的公司并承担相应责任,但对发起人内部来说,他们之间有怎样的法律关系呢?学术界对此看法不一,有学者认为应把他们作为利益相关的共同体来看待,也有学者认为他们之间是契约关系。笔者认为,发起人之间是契约关系,即合同关系,主要有以下几点原因:
  (一)从发起人发起公司的动因来看
  之所以一个股份有限公司会由某几个特定的自然人或法人来做发起人,这不仅仅是各个自然人或法人要求成立公司的意愿的简单组合,还需要各个自然人或法人对相互经济实力、资信状况等相关背景相互了解、相互信任,才能组成特定的发起人组合。建立在此基础上的组合一旦成立,不可能也不应该随意更换其中的成员。况且发起人之间一般都会达成书面发起协议,规定各个发起人的权利、义务、任务和职能,这种发起协议既为发起人在发起阶段的任务和工作程序提供了行为准则,同时也对各方都有约束力,所以发起人之间的关系应属于合同关系。、
  (二)从发起人具体义务的角度来看发起人之间的关系
  以发起方式设立的股份有限公司中发起人主要有两大义务,一是认足股份,即由发起人口头或书面承诺认领股份;二是缴纳股款,即由认股人按所领的股份的票面价额缴纳股款。也就是存在着这样一种关系,每个发起人都有认股和缴款的义务,不承担这项义务,就没有发起人的资格。从法理上看这种带有强烈义务性色彩的法理关系毫无疑问是以契约为依据的。
  (三)从发起人的责任角度来看发起人之间的关系
  根据我国公司法的规定,股份有限公司的发起人应当承担下列责任:1公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。2公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。3 在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。从这些关于发起人责任的规定来看,发起人承担的是非常严格的连带责任,也就是说每个发起人在公司筹备阶段都必须审慎地、勤勉地、合作地履行义务,因为一旦发生公司不能成立等事项时,就要承担严重的牵连责任。根据这种责任的性质可推知,发起人之间不仅是种契约关系,而且是种紧密的契约关系。
  综上,笔者认为在股份有限公司发起成立的阶段,发起人之间是种契约(合同)关系,他们之间发生的权利义务关系应适用有关合同法的规定,承担合同法上的法律后果。
  二、发起人转让发起资格的法律效力
  发起资格带有身份权的色彩,转让发起资格意味着既转让发起人的权利,也转让其义务。根据上一部分的分析,发起人之间的法律关系是契约关系,适用合同法,所以发起人对其权利义务的转让也应适用合同法的有关规定。
  所谓合同转让,是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部地或部分地转让给第三人。 合同的转让并不改变原合同的权利义务内容,只是发生合同主体的变化。但是合同的转让通常要涉及到两种不同的法律关系,即原合同的当事人双方之间的关系(原合同关系)、转让人和受让人之间的关系(转让合同关系)。
  转让合同关系作为转让人与受让人之间的合同关系完全可由当事人在不违背法律和社会公共利益的前提下自由约定。但是就原合同双方当事人的关系而言,尽管转让人转让权利乃是根据其意志和利益处分其权利的行为,但此种处分通常又涉及到原合同其他当事人的利益,这就产生了一个法律上权益冲突现象。即从保护和尊重权利人的权利、鼓励交易出发,应当允许权利人在不违反法律和公共利益及合同约定的前提下自由转让其权利,但从维护原合同当事人的利益出发,又应对权利转让做出适当限制,即应征得原合同当事人同意或通知债务人。在这个问题上,各国立法有三种不同规定:
  (一)自由主义。此种观点认为,合同中权利义务的转让依原合同即可转让,不必征得原合同其他当事人的同意,也不必通知其他当事人。德国法采纳了这一规则。
  (二)通知主义。此种观点认为,转让人转让其权利义务时虽然不必征得其他原合同当事人的同意,但必须将转让的事实及时通知其他当事人,而且必须在其他当事人接到转让通知以后,或者在公证文书中对转让做出承诺后,转让合同才发生效力。日本采纳的是这一规则。
  (三)其他当事人同意主义。此种观点认为,合同中权利和义务的让与必须经过原合同其他当事人同意才能生效。例如,我国《民法通则》第91条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。”从性质上说,合同其他当事人同意是法律为保护其他原合同当事人利益而设定的规则。如果转让人转让合同的权利义务没有取得债务人的同意,则此种转让对原合同的其他当事人不产生效力。
  以上三种立法例各有利弊。我国1999年颁布的合同法中兼采了几种观点,区别对待当权利转让和义务转让两种不同的情形。《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力。”也就是说合同权利转让时采取通知主义。第84条规定:“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意。”亦即在合同义务转让时采取同意主义。总的来说,我国的这种规定因对权利人自由处分其权利的行为未做出实质性限制,尊重了债权人处分其权利的自由,又考虑到原合同其他当事人的利益保护,较为合理。
  那么当遇到本案中这种情况,转让人既转让权利又转让义务的资格转让时公证员应如何进行判断呢?笔者认为,资格的转让是综合权利和义务的转让,由于它带有较强的身份色彩,所以出于契约稳定的考虑,应适用同意主义,即转让人转让其在合同中资格必须经过其他原合同当事人的同意,否则转让无效。当转让人未经其他原合同当事人同意与受让人签订转让协议时,不管受让人是知道(善意)还是不知道(恶意),都无法产生受让人取代转让人直接成为原合同关系中的当事人的后果,但由签订转让协议给受让人带来的损失,受让人可以向转让人要求赔偿。这种处理方法有利于保护其他合同当事人的权益,维护契约的稳定,从而促进经济的健康和良性发展。
  就本案而言尤其是如此,因为股份有限公司资金运作量大、操作复杂,作为非常活跃和重要的市场主体又关系到整个社会的经济发展,所以对股份有限公司的发起设立中发起人的资格转让更应慎重对待。国旅和工投以发起人的身份与其他八家公司共同筹备设立生命人寿保险股份有限公司,他们与其他发起人之间即存在着契约关系,在发起过程中承担义务、履行职责。但是他们转让给诚远和新世纪的发起人资格并未经过其他八家发起人的书面同意,所以他们的转让不发生法律效力,诚远和新世纪要求参加发起人会议的要求也是没有法律依据的。
  三、公证机构在发起人会议中的作用
  在本案中,公证机构的作用同样应该引起我们的重视。本案属于现场监督公证。现场监督公证是指公证机构对公司股东大会或发起人会议、创立大会以及招标、拍卖、抽签、开奖、评选、商品抽样检测、投票选举等活动的程序进行现场监督,并对活动结果给予确认、公证。本案中现场监督公证的意义不仅在于公证机构对生命人寿发起人会议的程序、内容、决议等情况予以现场监督,还在于当出现与公司发起人资格转让有关的法律问题时,公证机构在法律基础上作出正确判断,不仅维护了法律的权威,更有助于平衡各方当事人间的权利与义务,确保民事经济活动秩序的稳定。随着市场交易主体对交易安全性要求的提高,公证在公司成立以及交易各个环节的应用也将越来越
多,发挥的作用也会越来越大。本案虽然只是折射出了其中的一小部分问题,但却启发公证人员不断摸索和学习、善于思考,以便能应对实践中不断出现的新问题,更好地发挥公证机构的作用。

来源:法律互联网(四川公证处)

 


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